COSIT faz interpretação restritiva à não tributação das subvenções vinculadas a benefícios de ICMS

28 dez.2020

Os reflexos tributários no IRPJ e CSL das subvenções econômicas concedidas pelo Poder Público sempre foi um tema controvertido. A legislação federal diferencia os dois tipos de subvenção, que originam consequências tributárias distintas. Na ótica da Receita Federal (RFB) – vide Parecer Normativo CST nº 112, de 1978 –, as subvenções correntes, para custeio ou operação, devem ser computadas na determinação do lucro operacional, visto que, para fins tributários, são e sempre foram consideradas como receitas operacionais. Já as subvenções para investimento podem ser excluídas, nos termos da legislação mais atual, desde que atendam aos requisitos legais. Em especial, que tenham sido concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e que sejam registradas em reservas de incentivos fiscais, que é a reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 1976.

A interpretação a respeito do correto enquadramento dos diversos benefícios de ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal gerou uma gama variada de litígios junto ao CARF. Chegou-se ao ponto de haver um mesmo benefício de ICMS sendo qualificado por uma turma do CARF como subvenção de investimento, enquanto outro órgão julgador o qualificava como subvenção para custeio, gerando, assim, reflexos tributários completamente distintos.

Neste contexto, foi editada a Lei Complementar nº 160, de 2017, que, dentre outras questões, alterou a redação do art. 30 da Lei 12.973/14, acrescentando os §§4º e 5º e equiparando, para fins de tributação de IRPJ e CSL, os benefícios fiscais e financeiros de ICMS às subvenções por investimento. Tal equiparação, inclusive, teria eficácia retroativa, de modo a alcançar benefícios fiscais outrora irregulares (sem convênio do CONFAZ) e os processos administrativos e judiciais em curso.

Com a alteração trazida pela LC 160/17 ao adequado tratamento tributário dos benefícios fiscais ou econômico-fiscais atinentes ao ICMS, entendeu-se que os requisitos arrolados no PN CST nº 112, de 1978, com vistas ao enquadramento naquela categoria de subvenção, não seriam mais aplicados.

Nesse sentido, a Solução de Consulta nº 11 da COSIT, de 04 de março de 2020, acertadamente entendeu que a qualificação dada pela LC nº 160/17, a todos os incentivos e os benefícios fiscais ou econômico-fiscais atinentes ao ICMS importa em reconhecer que a essa espécie de benefício fiscal não mais se aplicam os requisitos arrolados no PN CST nº 112/78, com vistas ao enquadramento na categoria de subvenção para investimento.

Contudo, agora em dezembro de 2020, este entendimento foi expressamente reformulado pela COSIT com a edição da SC nº 145, publicada no dia 15 deste mês. A RFB volta, então, a exigir que os benefícios fiscais e financeiros de ICMS, para serem qualificados como subvenções para investimento, tenham sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.

Tal interpretação, contudo, é ilegal, pois desconsiderou completamente a equiparação promovida pela LC 160/17, feita sem qualquer ressalva: os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento. Trata-se de uma espécie de ficção jurídica ou legal feita pelo legislador justamente para finalizar as discussões existentes, conferir segurança jurídica e dar tratamento tributário equânime às situações que, muitas vezes, não possuem diferenciação tão relevante ou precisa.

Além disso, o caput do art. 30 da Lei 12.973, de 2014, não previu, como condição para o contribuinte promover a exclusão dos benefícios fiscais de ICMS do lucro real, que eles fossem concedidos com a finalidade de servirem como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. Os únicos requisitos são o benefício fiscal estadual ser regularizado (depósito e registro no CONFAZ), o registro em conta de reserva de incentivos fiscais e a destinação específica a ser observada aos respectivos valores contabilizados. Na verdade, a cláusula “concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público” que está prevista no caput do art. 30 serve apenas para conceituar o que se entende por uma subvenção por investimento em geral. Não se trata de um novo requisito. Em igual sentido vem decidindo o CARF, como ilustra o Acórdão n.º 1401-004.122, de 21 de janeiro de 2020.

Pensar de modo distinto importa em desprezar completamente as alterações promovidas pela LC 160/17. Além disso, a interpretação conferida pelo Fisco acaba por criar uma diferenciação ou nova categoria que nunca existiu: teremos, a partir da agora, sob a ótica da RFB, as subvenções para investimento e, como subespécie, as subvenções para investimento concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, o que não faz qualquer sentido.

Por fim, a Receita ainda insiste em desconsiderar o entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o EREsp 1.517.492, que vem sendo seguido pelas Turmas (por exemplo, REsp 1.825.503/SC, julgado em 13 de outubro de 2020), no sentido de que os benefícios fiscais de ICMS, seja de que tipo e categoria forem, não podem repercutir na tributação do IRPJ e da CSL. É entendimento consolidado que a tentativa, pela União, de tributar os benefícios fiscais e financeiros legitimamente concedidos pelos outros membros da Federação, afronta o princípio federativo.

Diante disso, a interpretação dada pela RFB por meio da SC Cosit nº 145/20 é ilegal, gera insegurança jurídica e propicia um ambiente de permanente litígio, pois desconsidera as alterações promovidas pela LC 160/17 e o entendimento que vem sendo fixado à matéria pelo STJ e pelo CARF.

Advogado Relacionado: Leonardo Varella Giannetti