Lei sobre judicialização de risco hidrológico no setor de energia é sancionada com vetos

11 set.2020

Após mais de cinco anos de discussões no Congresso Nacional, foi sancionado, em 9 de setembro, com vetos do Presidente da República, a 14.052/2020 que, entre outras medidas, estabelece novas condições para a repactuação do risco hidrológico (GSF) associado à geração de energia elétrica.

De modo geral, a lei busca definir o tratamento a ser dado para algumas situações que, apesar de não se enquadrarem como riscos hidrológicos, influenciaram diretamente nos níveis de geração das usinas hidrelétricas que integram o Mecanismo de Realocação de Energia (MRE).

Para isso, fica definido que os titulares da Usinas hidrelétricas participantes do MRE serão compensados pelos efeitos causados pelos empreendimentos hidrelétricos com prioridade de licitação e implantação indicados pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), decorrentes: (i) de restrições ao escoamento de energia elétrica em função de atraso na entrada em operação ou de entrada em operação em condição técnica insatisfatória das instalações de transmissão destinadas ao escoamento; e, (ii) da diferença entre a garantia física outorgada na fase de motorização e os valores da agregação efetiva de cada unidade geradora motorizada ao Sistema Interligado Nacional (SIN), conforme critérios técnicos aplicados pelo poder concedente às demais usinas hidrelétricas.

Os efeitos decorrentes das restrições de escoamento da energia desses empreendimentos deverão ser calculados pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) tendo em vista: (i) a geração potencial de energia elétrica dos empreendimentos estruturantes caso não houvesse restrição ao escoamento da energia; e (ii) o preço da energia no Mercado de Curto Prazo (MCP) no momento da restrição.

O cálculo dessa geração potencial em um cenário sem restrições de escoamento da energia deverá ser realizado considerando: (i) a disponibilidade das unidades geradoras; (ii) a energia natural afluente, observada a produtividade cadastrada; e (iii) a existência de restrições operativas, verificadas na operação real, associadas às características técnicas dos empreendimentos estruturantes.

Por sua vez, os efeitos decorrentes da diferença entre a garantia física outorgada na fase de motorização e os valores da agregação efetiva de cada unidade geradora motorizada ao SIN, deverá ser calculado pela ANEEL observando: (i) a diferença entre a garantia física outorgada e a agregação de cada unidade geradora motorizada ao SIN, conforme as informações prestadas pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE); e (ii) o preço da energia no mercado de curto prazo no período em que persistir a diferença referente ao item anterior.

As compensações previstas para os agentes geradores serão efetuadas por meio de extensão do prazo de outorga dos empreendimentos integrantes do MRE, limitadas ao prazo máximo adicional de sete anos.

A adesão ao mecanismo de repactuação do risco hidrológico proposto fica condicionada, cumulativamente a: (i) que o agente desista da ação judicial cujo objeto seja a isenção ou a mitigação de riscos hidrológicos relacionados ao MRE, renunciando a qualquer alegação de direito sobre o qual se funda a ação; e, (ii) não tenha repactuado o risco hidrológico para a respectiva parcela de energia nos termos propostos em 2015.

Nos casos em que o agente não seja litigante, ou não seja apontado como beneficiário no início da ação ajuizada por associação representativa de classe da qual o agente faça parte, a repactuação ficará condicionada à assinatura de termo de compromisso elaborado pela ANEEL, que deverá constar renúncia a qualquer pretensão judicial de limitação percentual de riscos hidrológicos relacionados ao MRE.

Um dos trechos da lei vetados pelo Presidente da República alterava o art. 2º da Lei nº 13.203/2015 e previa que a ANEEL estabeleceria a valoração, o montante elegível e as condições de pagamento aos participantes do MRE, do custo do deslocamento da geração hidráulica decorrente de: (i) geração termelétrica que exceder a ordem de mérito, independentemente do fato de a geração ter ocorrido por segurança energética ou por restrição e elétrica e do momento em que foi definido o seu acionamento; (ii) importação de energia elétrica sem garantia física, independentemente do preço da energia importada e do momento em que foi definido seu acionamento; e, (iii) redução de carga ocasionada por ofertas de consumidores de energia elétrica, com o fim de substituir geração termelétrica fora da ordem de mérito.

Contudo, entendeu o Presidente que essa alteração poderia “ensejar caracterização de nexo causal entre hipóteses para o deslocamento hidrelétrico meritoriamente inexistentes, impactando na eficiente alocação de custos e riscos e, portanto, criando distorções no mercado brasileiro de energia elétrica”, além de poder gerar um aumento no pagamento de Encargos de Serviços de Sistema (ESS), onerando as tarifas de energia elétrica.

Outro ponto relevante vetado, que não guarda relação direta com o setor elétrico, se refere a criação do Fundo Expansão dos Gasodutos de Transporte e de Escoamento da Produção (Brasduto), que determinava a destinação de recursos do Fundo Social do Pré-Sal para financiar a construção de gasodutos, unidades de processamento de gás natural e terminais de gás natural liquefeito (GNL).

O governo considerou que a propositura incorreria em inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa ao normatizar atribuições de estruturas administrativas do Poder Executivo, além de ter o risco potencial de causar distorções nas decisões de investimento em infraestrutura, resultando em ineficiências para o setor de gás, que na visão do governo deve ter seus investimentos promovidos pelo setor privado.

A ANEEL deverá regulamentar as disposições relacionadas ao risco hidrológico em até 90 dias. A expectativa é de que com as novas condições propostas, a lei atraia o interesse dos geradores que não repactuaram o risco hidrológico nos termos propostos em 2015, reduzindo a judicialização associada ao GSF, que atualmente trava mais de R$ 8,6 bilhões nas operações do mercado de curto prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica.

Advogado Relacionado: Maria João C. P. Rolim / Vitor Sarmento de Mello